Bien négocier sa clause de non-concurrence

Peu de managers commerciaux échappent à la clause de non-concurrence. Destinée à protéger l’employeur lors du départ d’un salarié, elle entre éventuellement en vigueur lorsqu’il prend ses nouvelles fonctions, à un poste similaire, dans une société du même secteur. L’ancien employeur peut alors se sentir menacé par la concurrence que lui livrerait ce salarié, tant en terme de fuite de clientèle que d’un point de vue plus stratégique. Un manager commercial peut en effet connaître les projets de son ex-société à plus ou moins long terme. « La clause de non-concurrence s’applique également aux salariés qui décident de créer leur société et à ceux qui partent en retraite », précise Frédéric Damoy, consultant et enseignant à l’ESC Caen. Depuis le 10 juillet 2002, date à laquelle trois arrêts de la Cour de cassation ont imposé une contrepartie financière à la validité d’une clause de non-concurrence, le cadre légal s’est durci.

Suivre la convention collective

« Pour qu’une clause de non-concurrence soit licite, la jurisprudence impose quatre conditions, explique Me Stéphane Béal, directeur adjoint du département droit et gestion sociale du cabinet Fidal. Elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et l’espace, tenir compte des spécificités de la mission du salarié et comporter une contrepartie financière. » Tout ceci afin de ne pas brimer le salarié dans sa quête de travail, a fortiori s’il a été licencié. Pour négocier sa clause de non-concurrence, mieux vaut être en position de force. Le postulant à un poste de manager commercial doit s’informer de l’existence et de la nature de la clause de non-concurrence dans la société qu’il souhaite intégrer, mais il n’aura pas la même marge de manœuvre qu’un salarié déjà en poste pour en négocier les modalités. Ce dernier, en revanche, se trouvera dans une meilleure position pour le faire. Si son employeur lui propose cette clause pour la première fois, une contrepartie financière est négociable. « Un salarié n’est nullement obligé d’accepter une clause de non-concurrence, souligne Me Jean-Marie Léger, du cabinet Avens Lehman et Associés. Car la clause est subordonnée à un accord exprès entre le salarié et l’employeur. Même si la convention collective dont dépend l’entreprise prévoit une clause, ce qui arrive parfois, le salarié peut la refuser, à condition qu’une clause expresse sur ce point figure dans son contrat. » L’introduction d’une clause en cours de contrat ouvre la porte à un vaste champ de négociations. « Vous pouvez discuter de la contrepartie financière qui vous sera versée dans ce contexte, précise Me Jean-Marie Léger, mais également de la limitation de la clause dans la durée et dans l’espace, ou encore des aspects de votre poste qui seront concernés. »

Bien peser ses arguments

Avant de négocier, il est prudent de se procurer la convention collective à laquelle l’employeur est soumis, pour vérifier si elle mentionne une clause de non-concurrence, et quelles en sont les modalités d’application. Certaines conventions, comme celle de la métallurgie ou celle des VRP, donnent des indications très précises. Vous pouvez également demander conseil à un syndicat professionnel ou à un avocat, pour trouver les arguments qui vous seront utiles lors de la négociation. Bien entendu, plus votre profil est stratégique, plus vous avez d’expérience et d’ancienneté, plus la négociation sera facilitée. « Les salariés dont l’employeur veut se mettre en conformité avec la jurisprudence, et donc indiquer un montant de contrepartie attaché à une clause pré-existante, ont également intérêt à négocier », estime Frédéric Damoy (ESC Caen). Généralement, la contrepartie financière se traduit par le versement mensuel d’une somme, pendant un ou deux ans, équivalant à environ 20 % du dernier salaire brut mensuel. Selon les responsabilités du manager, ce montant peut être augmenté. De même, la couverture géographique de la clause de non-concurrence dépend du poste occupé. Il peut s’agir de la région, pour un directeur des ventes régional, ou de la France entière pour un manager au profil national. À la fin du contrat de travail, l’employeur peut décider de renoncer à la clause de non-concurrence inscrite au contrat. Il doit, pour cela, en informer le salarié par lettre recommandée, dans le délai indiqué. La convention collective de la métallurgie donne un délai de huit jours à compter de la notification de la fin de contrat (date de réception de la lettre de démission ou de licenciement), au cours duquel l’employeur peut “libérer” son salarié. Beaucoup de sociétés choisissent de le faire, pour éviter de payer de lourdes sommes, et, tout simplement, faute de moyens pour “surveiller” la nouvelle activité de leur salarié.

TÉmoignage

Raphaël Zaccardi, DRH de NRG,fabricant de copieurs
« Nous renonçons souvent à la clause »

NRG évolue dans un milieu très concurrentiel. Soumise à la convention collective de la métallurgie, l’entreprise applique une clause de non-concurrence à ses commerciaux, mais y renonce très souvent au départ du salarié. « La convention collective nous permet de supprimer la clause. Sauf cas exceptionnel de départ d’un cadre ayant des connaissances stratégiques sur la société, nous ne la maintenons pas », confie Raphaël Zaccardi. Les sommes à payer sont l’une des raisons du renoncement, mais pas la seule. « La concurrence n’est pas facilement contrôlable sur le terrain. Et puis, quel intérêt aurait un excellent cadre commercial à nous quitter pour un concurrent ? »

Avis d’expert

Maître Stéphane Béal, directeur adjoint du département
droit et gestion sociale du cabinet Fidal
« L’obligation de contrepartie financière a changé la donne »

L’apparition d’une obligation de contrepartie financière, dès juillet 2002, a modifié la nature des litiges entre employeurs et salariés. « Avant cette date, précise Me Stéphane Béal, les salariés remettaient en question la validité de la clause de non-concurrence. Ils s’estimaient lésés dans leur liberté de travailler. Depuis, les contentieux portent, le plus souvent, sur l’absence de contrepartie financière. » Autrement dit, les salariés qui respectent leur clause réclament le paiement de l’indemnité prévue. Dans le cas où la clause s’applique, mais où l’employeur n’a pas prévu de contrepartie et ne veut pas
négocier, le salarié peut demander des dommages et intérêts. Leur montant sera évalué en fonction du préjudice subi.

À savoir

- Le non-respect de la clause de non-concurrence, pour un salarié qui y est assujetti, peut le mener devant le conseil de prud’hommes. L’employeur doit prouver qu’il subit la concurrence de son ancien salarié.
Il peut même se retourner contre le nouvel employeur pour concurrence déloyale, et lui réclamer des dommages et intérêts devant le tribunal de commerce.