Comment faire face aux absences d'un salarié

1- Le caractère fautif d'absences injustifiées

Des absences répétées et injustifiées présentent un caractère fautif dont la gravité peut motiver la rupture anticipée d'un CDD (Cour d'appel d'Aix en Provence, 12 juin 2007 , JD n° 342938) ou la rupture sans préavis d'un CDL L'employeur doit toutefois établir la réalité de ces absences et être en mesure de les prouver. Il est donc conseillé, avant toute mesure, d'adresser au salarié absent une mise en demeure de reprendre le travail.

2- La gravité des absences

Pour le cas où le salarié s'est absenté sans motif alors qu'il devait terminer un travail urgent ou si son absence met en péril l'activité de l'entreprise ou sa sécurité - ce qui implique une qualification particulière -, une seule absence injustifiée peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.

En revanche, des absences répétées ne présentent pas nécessairement la gravité requise pour justifier un licenciement sans préavis. L'ancienneté du salarié (CA Paris, 2 mai 2006, JD n° 305128), la taille de l'entreprise (CA Paris, 9 mars 2006, JD n° 296493) ou la tolérance passée de l'employeur (CA Rouen, 13 décembre 2005, JD n° 300843) peuvent priver la faute de la gravité suffisante. Attention, on ne peut reprocher à un salarié son absence à des réunions qui, compte tenu des missions qui sont les siennes, n'entrent pas dans ses fonctions.

3- Quelles sanctions pour des absences injustifiées?

L'employeur peut, outre des observations verbales, prononcer une sanction disciplinaire. Veillez dans tous les cas à respecter deux règles essentielles. D'abord, un agissement fautif ne peut être sanctionné qu'une fois. Ainsi, si l'employeur a prononcé un avertissement, il ne peut plus prononcer, pour ces mêmes faits, une mesure de licenciement. Ensuite, au-delà d'un délai de deux mois, délai légal de prescription des faits fautifs, (art. L. 13324 du code du travail), les absences injustifiées ne peuvent faire l'objet de sanction disciplinaire. >»

Mais si cette même faute vient à se répéter, l'employeur peut tenir compte des absences antérieures pour sanctionner plus sévèrement le comportement du salarié. Par ailleurs, lorsqu'il prononce une sanction disciplinaire, l'employeur est tenu de respecter une procédure spécifique. Les modalités diffèrent selon que cette sanction a ou non une incidence, immédiate ou différée, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.

4- Peut-on licencier un salarié absent pour maladie?

En théorie, les absences justifiées d'un salarié, fussent-elles répétées et prolongées ne peuvent pas donner lieu à un licenciement. En pratique, ces absences trouvent leur origine dans la maladie du salarié. Et cette dernière ne peut bien évidemment constituer en soi une cause de licenciement. De fait, la loi sanctionne fermement un tel licenciement en le requalifiant sans cause réelle et sérieuse, avec toutes les conséquences qui en découlent, telles que le paiement d'une indemnité réparatrice.

En revanche, lorsque de manière objective, ces absences perturbent le fonctionnement de l'entreprise et que cette dernière se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié, l'employeur peut procéder au licenciement.

Bio

Jean-Marie Léger et Joachim Josselin sont avocats à la cour au Cabinet Avens, Lehman & Associés, spécialisé en droit des affaires depuis 19 ans. Rens.: www.avens.fr

5- Quelles sont les démarches à entreprendre?

Il convient d'être vigilant dans la rédaction de la lettre de licenciement. La mention que la maladie prolongée ou les absences répétées pour maladie désorganisent la bonne marche de l'entreprise ne suffit pas. La chambre sociale de la cour de cassation l'a rappelé dans un récent arrêt en date du 9 avril 2008 (Legifrance n° 07-41340).

L'employeur doit donc impérativement se prévaloir de deux éléments. D'abord, de la perturbation du fonctionnement de l'entreprise. Ensuite, de la nécessité du remplacement du salarié. Sachez que la réalité de ces deux points fait l'objet d'un contrôle par les juges, en fonction des circonstances. Celles-ci sont appréciées au jour où le licenciement est prononcé. Les critères d'appréciation sont, notamment, la qualification professionnelle et l'emploi occupé par le salarié ainsi que la taille et la nature de l'activité de l'entreprise: plus l'effectif est réduit et les délais pour l'exécution des travaux impératifs, plus la nécessité de remplacement définitif se fait sentir. En outre, le remplacement définitif d'un salarié absent en raison d'une maladie ou d'un accident non professionnel doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement, de telle sorte qu'il existe bien un lien entre ce licenciement et l'embauche du remplaçant.

© PHOVOIR/CD

De plus, le salarié remplaçant doit être engagé pour le même volume horaire que le salarié licencié. C'est ce qu'a rappelé la chambre sociale de la cour de cassation dans un arrêt du 6 février 2008. Elle a en effet cassé la décision d'une cour d'appel qui avait considéré comme légitime le licenciement d'une salariée. Son employeur avait ainsi fait valoir que l'absence prolongée de la salariée perturbait le bon fonctionnement de l'entreprise et qu'il avait donc dû recruter une remplaçante. Or, celle-ci a été engagée pour effectuer un volume horaire égal à la moitié du temps de travail de la salariée licenciée. Dès lors, la cour de cassation a considéré que le remplacement de la salariée dans son emploi n'était pas définitif, l'employeur n'ayant pas rempli ses obligations.

6- Pallier l'absence du collaborateur

Afin de pallier le trouble momentané occasionné par l'absence du salarié, l'employeur n'a pas d'autre possibilité que de recourir à l'engagement d'un autre salarié sous contrat à durée déterminée ou bien, si l'effectif le permet, de répartir la charge de travail du salarié absent entre les collègues de ce dernier. Sachez que le remplacement dit «en cascade» est admis par la jurisprudence. Ce procédé consiste à affecter le salarié recruté en CDD à un poste différent de celui du salarié absent, le poste de ce dernier étant alors occupé par un salarié de l'entreprise. Le CDD peut être conclu sans terme précis.