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Décision Achats N°118 - 01/10/2008 - Franck Lacombe
Le salarié d'un prestataire de services doit rester sous l'autorité de son employeur et non passer sous celle de l'entreprise cliente. Contrevenir à cette règle expose notamment cette dernière au délit de marchandage. Explications.
© FOTOLIA
Avec le prêt de main-d'oeuvre illicite (lire Décision Achats n°117), le délit de marchandage est l'un des deux grands risques juridiques liés à l'achat d'une prestation. Il recouvre le préjudice subi par le salarié d'un prestataire de services, du fait même de l'existence d'un prêt de main-d'oeuvre illicite, que celui-ci ait été avéré ou non, jugé ou non. Les deux délits sont donc souvent concomitants, mais ce n'est pas toujours le cas.
Franck Lacombe est président de Pratiq, un cabinet de conseil spécialisé dans les achats de prestations intellectuelles.
Concrètement, le salarié, arguant ou prouvant qu'il était sous l'autorité hiérarchique de son client et non de son employeur, demande au juge de condamner les deux parties (l'entreprise cliente et le prestataire de services) à lui verser une indemnité. Il peut en effet invoquer les avantages conséquents dont il aurait pu bénéficier s'il avait été salarié de l'entreprise cliente (salaires minimums plus élevés, convention collective plus favorable, droits à la retraite plus avantageux, etc.). Dans la pratique, les plaignants demandent souvent la requalification de leur contrat de travail pour devenir salariés de l'entreprise cliente, avec effet rétroactif à la date de début de leur prestation chez le client.
Le délit de marchandage est donc un délit pénal. Les contrevenants, c'est-à-dire le prestataire de service et l'entreprise cliente, sont coauteurs du délit et s'exposent à une amende pénale, fixée par le juge. Le délit de marchandage concerne aussi bien les personnes morales que physiques. Il y a donc des risques de prison. Le juge peut être saisi par les salariés des entreprises de services, par l'inspecteur du travail après enquête, mais aussi par les partenaires sociaux.
Pour se prémunir contre le délit de marchandage, il est donc important de surveiller les conditions d'exercice des prestations dans l'entreprise. Si ces dernières sortent du domaine de l'intérim (accroissement temporaire d'activité, remplacement d'un salarié, attente de l'arrivée effective d'un salarié recruté en CDI, etc.), il y a danger. En effet, le contrat d'intérim est le seul contrat de services par lequel un employeur a le droit de déléguer à son client un lien de subordination. Le juge s'intéresse aux termes du contrat, mais pas seulement. Il s'attache surtout à son exécution et ce, dans les moindres détails. L'entreprise cliente doit donc se montrer extrêmement vigilante et il appartient à l'acheteur de prévenir son client interne des risques encourus.
L'idéal serait donc de contracter des prestations avec obligation de résultat. Le prêt de main-d'oeuvre illicite - et donc le délit de marchandage concomitant - ne concerne que les prestations de services avec obligation de moyens. Un argument de plus dans l'escarcelle des acheteurs pour promouvoir ce type de contrat.
- Le délit de marchandage est le préjudice subi par le salarié d'un prestataire de services, du fait même de l'existence d'un prêt de main-d'oeuvre illicite
- Il s'agit d'un délit pénal qui concerne aussi bien le prestataire de services que l'entreprise cliente
- Au-delà des termes du contrat, le juge recherche s'il existe un lien de subordination entre le salarié du prestataire de services et l'entreprise cliente.
Par Franck Lacombe, président du cabinet Pratiq
Mots clés : Intérim | Prestataires | Achat de prestation
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Commentaires des lecteurs (3)
Réponse de lfd le 04/04/2010
cas complexe
Si j'ai bien saisi, vous êtes installé à votre compte et avez "facturé" votre propre travail, donc à mon avis pas de délit de marchandage. En tant qu'indépendant, vos "honoraires" sont censés être libres, à vous d'en calculer le seuil de rentabilité. Vous êtes tombé sur une entreprise peu scrupuleuse qui n'a pris aucun risque. Par contre, elle vous a amené à établir ce qui s'apparente à de fausses factures.
Vous devriez consulter un avocat et un bon, mais à mon avis, il ne serait peut-être pas inutile de rechercher une faille dans cette entreprise et s'en servir pour transiger, car on ne peut pas dire que vous soyez en bonne posture pour obtenir gain de cause, surtout après autant d'années.
Le 05/01/2010 michel à écrit :
Travailleur indépendant
J'étais salarié intérimaire par choix, et j'ai été contacté par une grosse entreprise multinationale pour y avoir travaillé en 1990 avec succès en régie sur une affaire pointue. En 1995, ils m'ont demandé de me mettre à mon compte pour travailler sur une autre installation demandant mes compétences. J'ai choisi le statut de travailleur indépendant en profession libérale (pas d'auto entreprise, etc a l'époque) et j'ai commencé à temps plein chez eux le 1/01/1996. J'avais 43 ans et bien que travaillant chez ce client aux horaires "bureaux" je travaillais le soir et le WE chez moi sur des études pour d'autres entreprises m'ayant contacté.
J'avais une clientèle qui a disparu car leur demande devenant plus consistante je devais automatiquement décliner de par mon indisponibilité. Je reviens à cette entreprise où je suis encore : (quand plus loin je parle de client, c'est le chef de service de mon client où je travaille, 600 salariés).
A sa demande et ce depuis 1996 : les commandes sont mensuelles et correspondent a un forfait déguisé qui est tout simplement le nb d'heures travaillées dans le mois par le tarif horaire que mon client m'a toujours imposé (pas de devis et taux bien en dessous du prix du marché avec promesse de rapide évolution : piège).
Il y a eu des devis en fin de mois sur le même principe avant départ à la retraite de l'ancien chef de service Je dois me déplacer de 150 km (AR+ traversée de Marseille aux heures de pointes) pour me rendre tous les jours dans leurs locaux et y faire les horaires de leurs employés.
Je reçois mes instructions de mon client ; mon client contrôle lui-même le suivi, définit les taches et les lieux d'exécution. L'heure que je ne passe pas dans ses locaux ne m'est pas rétribuée. J'exécute la totalité de ma mission dans les locaux du client et je suis soumis a des horaires identiques aux salariés de mon client je suis intégré depuis le1/01/1996 à une équipe "travaux neufs" et représente mon client auprès de la sous traitance sur le site, mais je n'ai aucun avantage des salarié, même pas les équipements de protection et de sécurité.
Mon travail au sein du service est organisé par mon client qui détermine unilatéralement les conditions d'exécution de mon travail. Il en contrôle l'exécution. Je ne suis pas moi-même employeur. Mon dossier : en ma possession, toutes les preuves administratives mensuelles croisées et recroisées signées et resignées avec noms, dates, etc, + tous mes agendas (et aussi plans de préventions que je signe alors que je ne suis pas habilité, etc), et ce depuis le 1/01/1996.
Ma situation durant cette crise: Tous les mois le personnel est mis au chômage technique à 80% pour 1 à 2 semaines ou 5 au mois d'aout. Moi y compris qui n'ai pas droit au chômage technique (recette 0€). On me demande de partir et d'aller chercher du travail ailleurs. Je vais faire 57 ans, je suis maintenant ce qu'on appelle un senior, il n'y a plus d'activité dans mon secteur et dans ma région. Je n'ai pas de clientèle du fait de sa demande de ma présence sur site tous les jours ouvrés depuis 14 ans (hors repos acceptes) etc, etc Voila, en gros.
Délit de marchandage et lien de subordination. Les éléments de salaire qui m'ont "échappés" durant 14 ans : ancienneté 13éme mois. Prime de vacance. Participation aux bénéfices, primes intéressement usine, prime intéressement société, congés payés + ARTT le forfait de déplacement de 9.46€/jours la maladie prise en compte pendant 6 mois la donation CE 3,4% de la masse salariale la cantine liste non exhaustive.
Ce que je sais : Attention : je me fiche des amendes ou peines que mon client risque. ce qui m'intéresse c'est comment je peux gagner le + d'argent pour ma retraite (simulation 12500€ brut/an avec complémentaires). Je peux demander que mon poste soit requalifié en contrat de travail avec prise en compte de mon ancienneté.
1ere question : rattrapage des éléments salariaux : oui-non-quinquenal-depuis 1996? si quiquenal = 90000€ quel intérêt.?
2éme question : négocier : ? prudhommes : c'est de l'amiable aussi mais comment faire ? est-ce indiqué dans ce cas? Pénal : rattrapage des éléments salariaux ? Quinquenaux ou depuis 1996-18 mois préjudice financier : pesé par moi à 350000€ en prenant depuis 1996 le taux horaire du marché et en faisant le delta.
Préjudice moral : qui le pèse? si techniquement je suis salarié : quel est mon salaire ? Je vous plains : je suis épuisé d'exposer tout ça et je pense à vous qui allez prendre à coeur de me répondre le plus complètement et le plus sérieusement. N'allez surtout pas dans mon sens si je me fourvoie. A bientôt de vous lire....
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Réponse de André le 07/01/2010
Conseil
Michel,
Je te conseille d'aller voir un avocat !!!
André
Le 05/01/2010 michel à écrit :
Travailleur indépendant
J'étais salarié intérimaire par choix, et j'ai été contacté par une grosse entreprise multinationale pour y avoir travaillé en 1990 avec succès en régie sur une affaire pointue. En 1995, ils m'ont demandé de me mettre à mon compte pour travailler sur une autre installation demandant mes compétences. J'ai choisi le statut de travailleur indépendant en profession libérale (pas d'auto entreprise, etc a l'époque) et j'ai commencé à temps plein chez eux le 1/01/1996. J'avais 43 ans et bien que travaillant chez ce client aux horaires "bureaux" je travaillais le soir et le WE chez moi sur des études pour d'autres entreprises m'ayant contacté.
J'avais une clientèle qui a disparu car leur demande devenant plus consistante je devais automatiquement décliner de par mon indisponibilité. Je reviens à cette entreprise où je suis encore : (quand plus loin je parle de client, c'est le chef de service de mon client où je travaille, 600 salariés).
A sa demande et ce depuis 1996 : les commandes sont mensuelles et correspondent a un forfait déguisé qui est tout simplement le nb d'heures travaillées dans le mois par le tarif horaire que mon client m'a toujours imposé (pas de devis et taux bien en dessous du prix du marché avec promesse de rapide évolution : piège).
Il y a eu des devis en fin de mois sur le même principe avant départ à la retraite de l'ancien chef de service Je dois me déplacer de 150 km (AR+ traversée de Marseille aux heures de pointes) pour me rendre tous les jours dans leurs locaux et y faire les horaires de leurs employés.
Je reçois mes instructions de mon client ; mon client contrôle lui-même le suivi, définit les taches et les lieux d'exécution. L'heure que je ne passe pas dans ses locaux ne m'est pas rétribuée. J'exécute la totalité de ma mission dans les locaux du client et je suis soumis a des horaires identiques aux salariés de mon client je suis intégré depuis le1/01/1996 à une équipe "travaux neufs" et représente mon client auprès de la sous traitance sur le site, mais je n'ai aucun avantage des salarié, même pas les équipements de protection et de sécurité.
Mon travail au sein du service est organisé par mon client qui détermine unilatéralement les conditions d'exécution de mon travail. Il en contrôle l'exécution. Je ne suis pas moi-même employeur. Mon dossier : en ma possession, toutes les preuves administratives mensuelles croisées et recroisées signées et resignées avec noms, dates, etc, + tous mes agendas (et aussi plans de préventions que je signe alors que je ne suis pas habilité, etc), et ce depuis le 1/01/1996.
Ma situation durant cette crise: Tous les mois le personnel est mis au chômage technique à 80% pour 1 à 2 semaines ou 5 au mois d'aout. Moi y compris qui n'ai pas droit au chômage technique (recette 0€). On me demande de partir et d'aller chercher du travail ailleurs. Je vais faire 57 ans, je suis maintenant ce qu'on appelle un senior, il n'y a plus d'activité dans mon secteur et dans ma région. Je n'ai pas de clientèle du fait de sa demande de ma présence sur site tous les jours ouvrés depuis 14 ans (hors repos acceptes) etc, etc Voila, en gros.
Délit de marchandage et lien de subordination. Les éléments de salaire qui m'ont "échappés" durant 14 ans : ancienneté 13éme mois. Prime de vacance. Participation aux bénéfices, primes intéressement usine, prime intéressement société, congés payés + ARTT le forfait de déplacement de 9.46€/jours la maladie prise en compte pendant 6 mois la donation CE 3,4% de la masse salariale la cantine liste non exhaustive.
Ce que je sais : Attention : je me fiche des amendes ou peines que mon client risque. ce qui m'intéresse c'est comment je peux gagner le + d'argent pour ma retraite (simulation 12500€ brut/an avec complémentaires). Je peux demander que mon poste soit requalifié en contrat de travail avec prise en compte de mon ancienneté.
1ere question : rattrapage des éléments salariaux : oui-non-quinquenal-depuis 1996? si quiquenal = 90000€ quel intérêt.?
2éme question : négocier : ? prudhommes : c'est de l'amiable aussi mais comment faire ? est-ce indiqué dans ce cas? Pénal : rattrapage des éléments salariaux ? Quinquenaux ou depuis 1996-18 mois préjudice financier : pesé par moi à 350000€ en prenant depuis 1996 le taux horaire du marché et en faisant le delta.
Préjudice moral : qui le pèse? si techniquement je suis salarié : quel est mon salaire ? Je vous plains : je suis épuisé d'exposer tout ça et je pense à vous qui allez prendre à coeur de me répondre le plus complètement et le plus sérieusement. N'allez surtout pas dans mon sens si je me fourvoie. A bientôt de vous lire....
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michel - 05/01/2010
Travailleur indépendant
J'étais salarié intérimaire par choix, et j'ai été contacté par une grosse entreprise multinationale pour y avoir travaillé en 1990 avec succès en régie sur une affaire pointue. En 1995, ils m'ont demandé de me mettre à mon compte pour travailler sur une autre installation demandant mes compétences. J'ai choisi le statut de travailleur indépendant en profession libérale (pas d'auto entreprise, etc a l'époque) et j'ai commencé à temps plein chez eux le 1/01/1996. J'avais 43 ans et bien que travaillant chez ce client aux horaires "bureaux" je travaillais le soir et le WE chez moi sur des études pour d'autres entreprises m'ayant contacté.
J'avais une clientèle qui a disparu car leur demande devenant plus consistante je devais automatiquement décliner de par mon indisponibilité. Je reviens à cette entreprise où je suis encore : (quand plus loin je parle de client, c'est le chef de service de mon client où je travaille, 600 salariés).
A sa demande et ce depuis 1996 : les commandes sont mensuelles et correspondent a un forfait déguisé qui est tout simplement le nb d'heures travaillées dans le mois par le tarif horaire que mon client m'a toujours imposé (pas de devis et taux bien en dessous du prix du marché avec promesse de rapide évolution : piège).
Il y a eu des devis en fin de mois sur le même principe avant départ à la retraite de l'ancien chef de service Je dois me déplacer de 150 km (AR+ traversée de Marseille aux heures de pointes) pour me rendre tous les jours dans leurs locaux et y faire les horaires de leurs employés.
Je reçois mes instructions de mon client ; mon client contrôle lui-même le suivi, définit les taches et les lieux d'exécution. L'heure que je ne passe pas dans ses locaux ne m'est pas rétribuée. J'exécute la totalité de ma mission dans les locaux du client et je suis soumis a des horaires identiques aux salariés de mon client je suis intégré depuis le1/01/1996 à une équipe "travaux neufs" et représente mon client auprès de la sous traitance sur le site, mais je n'ai aucun avantage des salarié, même pas les équipements de protection et de sécurité.
Mon travail au sein du service est organisé par mon client qui détermine unilatéralement les conditions d'exécution de mon travail. Il en contrôle l'exécution. Je ne suis pas moi-même employeur. Mon dossier : en ma possession, toutes les preuves administratives mensuelles croisées et recroisées signées et resignées avec noms, dates, etc, + tous mes agendas (et aussi plans de préventions que je signe alors que je ne suis pas habilité, etc), et ce depuis le 1/01/1996.
Ma situation durant cette crise: Tous les mois le personnel est mis au chômage technique à 80% pour 1 à 2 semaines ou 5 au mois d'aout. Moi y compris qui n'ai pas droit au chômage technique (recette 0€). On me demande de partir et d'aller chercher du travail ailleurs. Je vais faire 57 ans, je suis maintenant ce qu'on appelle un senior, il n'y a plus d'activité dans mon secteur et dans ma région. Je n'ai pas de clientèle du fait de sa demande de ma présence sur site tous les jours ouvrés depuis 14 ans (hors repos acceptes) etc, etc Voila, en gros.
Délit de marchandage et lien de subordination. Les éléments de salaire qui m'ont "échappés" durant 14 ans : ancienneté 13éme mois. Prime de vacance. Participation aux bénéfices, primes intéressement usine, prime intéressement société, congés payés + ARTT le forfait de déplacement de 9.46€/jours la maladie prise en compte pendant 6 mois la donation CE 3,4% de la masse salariale la cantine liste non exhaustive.
Ce que je sais : Attention : je me fiche des amendes ou peines que mon client risque. ce qui m'intéresse c'est comment je peux gagner le + d'argent pour ma retraite (simulation 12500€ brut/an avec complémentaires). Je peux demander que mon poste soit requalifié en contrat de travail avec prise en compte de mon ancienneté.
1ere question : rattrapage des éléments salariaux : oui-non-quinquenal-depuis 1996? si quiquenal = 90000€ quel intérêt.?
2éme question : négocier : ? prudhommes : c'est de l'amiable aussi mais comment faire ? est-ce indiqué dans ce cas? Pénal : rattrapage des éléments salariaux ? Quinquenaux ou depuis 1996-18 mois préjudice financier : pesé par moi à 350000€ en prenant depuis 1996 le taux horaire du marché et en faisant le delta.
Préjudice moral : qui le pèse? si techniquement je suis salarié : quel est mon salaire ? Je vous plains : je suis épuisé d'exposer tout ça et je pense à vous qui allez prendre à coeur de me répondre le plus complètement et le plus sérieusement. N'allez surtout pas dans mon sens si je me fourvoie. A bientôt de vous lire....
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