Vente à prime et e-commerce

Avant toute opération promotionnelle, visant à offrir des cadeaux, il est nécessaire d'examiner la faisabilité même de cette opération. En effet, s'il est possible d'offrir à toute personne, quelle qu'elle soit, un cadeau, encore convient-il de ne pas imposer un achat ou d'effectuer un service. A l'inverse, lors de ventes ou de prestations de services, l'article L. 121-35 issu du code de la consommation encadre l'offre de cadeaux.

La distinction entre primes et cadeaux

Ce texte précise qu'est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens, ou toute prestation faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services, sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation. Le non-respect de ces dispositions fait l'objet de sanctions pénales, puisqu'il s'agit de contraventions de 5^e classe sanctionnées par des peines d'amendes (1 500 euros maximum, portées à 3 000 euros en cas de récidive).

De plus, les concurrents, constatant le non-respect de ces dispositions, sont bien évidemment habilités à exercer devant les tribunaux des actions aux fins soit de faire cesser la campagne promotionnelle, soit de se faire allouer des dommages et intérêts.

Toutefois, pour qu'un cadeau soit qualifié de prime, encore convient-il que les quatre conditions suivantes soient réunies: l'existence d'un contrat principal; une prime bénéficiant à un consommateur; un avantage consistant en des produits ou services non identiques à ceux proposés; la gratuité de l'avantage.

D'ores et déjà, a été considérée comme s'entendant d'une vente à prime, l'offre d'un rouge à lèvres lors d'achat d'un vernis à ongles coordonné ou bien encore, l'offre d'une cheminée en prime d'une maison achetée. Les décisions de justice rendues sur cette problématique sont nombreuses.

Toutefois, toute offre de cadeaux n'est pas forcément interdite. En effet, si une des conditions susvisées fait défaut, cette offre peut être envisageable. Le B to B se voit ainsi épargné, puisque des cadeaux peuvent être offerts à des professionnels, y compris lors d'achats de produits ou de services. Des réserves existent toutefois, puisque d'autres réglementations peuvent trouver à s'appliquer à ces offres, (pratiques discriminatoires, contrainte en matière fiscale ou Urssaf, corruption...)

Deuxième dérogation: l'offre d'un objet identique au bien proposé à titre principal dans l'offre de vente. Il s'agit bien évidemment du principe du «treize à la douzaine», sachant qu'il faut que ces offres ne conduisent pas le commerçant à revendre à perte ou à des prix abusivement bas. De même, il convient de s'assurer que la prime offerte est réellement gratuite. A cet égard, un commerçant ayant organisé une promotion autour du vin a, d'ores et déjà, été condamné pour publicité trompeuse. La DGCRF avait en effet pu constater que la gratuité était purement illusoire...

Troisième exception: les échantillons ou les services de faible valeur tels que le gonflement de pneus ou le lavage du parebrise offerts lors de l'achat d'essence...

L'offre de menus objets

Quant à la vente à prime, l'une des principales exceptions porte sur l'offre de menus objets ou de services de faible valeur. Si les responsables commerciaux de sites marchands connaissent cette règle, ils ne doivent pas ignorer les conditions de forme et de fond particulièrement strictes qui s'y appliquent. C'est ainsi que la valeur maximale de ces objets et services pouvant être offerts, doit être déterminée en fonction du prix de vente net du produit ou service vendu à titre principal, sachant que la valeur du cadeau offert ne doit pas dépasser 60 euros.

Autre contrainte applicable aux menus objets offerts en cas de prime: les conditions de forme. Ces objets ne pourront être offerts que s'ils sont marqués, de manière apparente et indélébile, du nom, de la dénomination de la marque, du sigle ou du logo de la personne intéressée à l'opération de publicité.

Une communication claire et précise

La réglementation sur les ventes à prime doit être connue dès la conception de l'opération publicitaire jusqu'à l'achat des cadeaux, aux fins d'être à même de proposer une offre respectant les conditions de forme et de fond. Les règles afférentes à la publicité trompeuse et spécifiques à toute publicité sur Internet devront également être respectées. Tout acteur du commerce électronique devra veiller à communiquer, de manière précise et claire, sur cette opération. Il devra aussi mentionner qu'il s'agit bien d'une opération promotionnelle et en préciser très clairement ses modalités.

Brigitte Misse, avocat auprès de la cour d'appel de Paris