La loi et la pratique

La réglementation française en matière de prêt de main-d'œuvre est claire : il est interdit de mettre à la disposition d'une entreprise des salariés à des fins lucratives alors même qu'il existe un lien de subordination avec ces employés. « Autrement dit, tout personnel dont la gestion relève d'une autre entreprise et dont la finalité relève d'un profit, est illégal. On parle ainsi de délit de marchandage », précise Arnaud Demont, avocat au barreau de Paris chez D'Alverny Demont & Associés. Les textes de loi sont les suivants : - Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre est interdite lorsqu'elle n'est pas effectuée dans le cadre des dispositions du code du travail relatif au travail temporaire (C. Trav., Art. L 125-3, al.1). - En outre, toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié ou d'éluder l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention d'accord collectif de travail (ou marchandage) est interdite (C. Trav., art. L 125-1, al.1). Dans ce cas de figure, la mission prohibée de prêt de main-d'œuvre, à la différence de l'article précédent, n'exige pas qu'elle soit exclusive. Toutefois, deux principes apportent une certaine souplesse à cette interdiction : - Le prêt de main-d'œuvre à but lucratif est autorisé lorsqu'il est accompli dans le cadre des textes relatifs au travail temporaire et ce, en raison des garanties offertes aux salariés. Le prêt de main-d'œuvre à but non lucratif est autorisé dans le cadre d'associations, telles que des groupements d'employeurs, les associations intermédiaires et les associations de services rendus aux personnes. L'important est de savoir où se situe le lien de subordination. Plus une mission d'insourcing aura un caractère général (et non spécifique) et répétitif, plus le risque de tomber dans le délit de marchandage est grand. « Soit le client investit dans une prestation de services et l'ambiguïté n'a pas lieu, soit il investit dans “de la main-d'œuvre” et la mission devient illégale », souligne Arnaud Demont. Dans les faits, cette distinction a parfois tendance à être (volontairement ?) oubliée…

Les risques encourus sur le délit de marchandage

Article L152-3 “Toute infraction aux dispositions des articles L.125-1 et L.125-3 est punie d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement.” “Le tribunal peut prononcer, en outre, l'interdiction d'exercer l'activité de sous-entrepreneur de main-d'oeuvre pour une durée de deux ans à dix ans. Sont passibles d'une amende de 12 000 euros et d'un emprisonnement de douze mois ou de l'une de ces deux peines seulement, ceux qui, directement ou par personne interposée, contreviennent à l'interdiction prononcée en application de l'alinéa qui précède.” Article L152-3-1 “Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal, des infractions aux articles L.125-1 et L.125-3 du présent code. Les peines encourues par les personnes morales sont : 1. L'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du code pénal, 2. Les peines mentionnées aux 1, 2, 3, 4, 5, 8 et 9 de l'article 131-39 du code pénal. L'interdiction visée au 2 de l'article 131-39 porte sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise.”