Peut-on «espionner» un salarié pour constater une faute

@ NIKOLAI SOROKIN / FOTOLIA / LD

Au nom des libertés individuelles, la surveillance des salariés au sein des entreprises françaises est très encadrée par la loi et par la jurisprudence. Les employeurs souhaitant mettre en place des dispositifs à cet effet (badgeuse, caméras, etc.) sont donc tenus de respecter de nombreuses règles, y compris un devoir de loyauté envers les salariés. Par exemple, il est interdit de filmer un collaborateur à son insu dans les locaux de la société. Mais qu'en est-il pour les salariés commettant des fautes disciplinaires en dehors de l'entreprise? L'employeur a-t-il le droit de tendre des pièges?

Les experts

Maîtres Brice Wartel et Julie De Oliveira sont respectivement avocat associé et avocate au sein du cabinet Artemia.

La Cour de cassation s'est récemment prononcée sur l'in validité de preuves recueillies à l'encontre d'un salarié par le biais d'un stratagème mis en place par l'employeur. Dans cette affaire, un responsable de la société EDF soupçonnait un employé d'exercer une activité parallèle pendant son temps de travail.

Deux cadres de l'entreprise avaient été mandatés dans le restaurant tenu par l'épouse de l'intéressé pour prendre des photographies de ce dernier. Ils n'avaient révélé ni leur identité, ni l'objectif de leur visite. Grâce à leurs témoignages, la faute du salarié avait été démontrée. La direction s'était appuyée sur les attestations établies par les deux agents pour prononcer une sanction d'exclusion de la société, à savoir la mise à la retraite d'office de l'employé. La cour d'appel n'avait rien trouvé à y redire, quand bien même le salarié se plaignait d'une atteinte à la vie privée: les deux cadres «enquêteurs» n'étaient pas tenus de révéler le véritable objectif de leur déjeuner dans ce restaurant.

Au final, la Cour de cassation, statuant en dernier ressort, a contredit la cour d'appel en adoptant une solution beaucoup moins favorable à l'employeur. Elle a, en effet, refusé de retenir un tel mode de preuve dès lors que les vérifications opérées par la direction ont été «effectuées, de manière clandestine et déloyale, en ayant recours à un stratagème».

Comment expliquer une telle décision alors que le salarié a vraisemblablement commis un manquement? En fait, la plus haute juridiction de l'ordre judiciaire français ne conteste pas l'existence de la faute, mais sanctionne simplement le mode de preuve auquel l'employeur a eu recours. Si les juges considèrent qu'au titre de son pouvoir disciplinaire, l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant leur temps de travail, il est néanmoins tenu par une obligation de transparence. Avant toute mise en place d'un dispositif spécifique de contrôle des salariés, l'entreprise doit informer ceux-ci des modalités de la surveillance.

Respecter le secret des correspondances

Ainsi, l'employeur est tenu de ne recourir qu'à des techniques de surveillance loyales. Dès lors, il ne peut pas faire suivre un salarié à son insu par un détective privé, les comptes rendus dressés à la suite d'une filature constituant des modes de preuve illicites.

Les tribunaux rejettent donc les preuves recueillies en violation des règles relatives au respect de la vie privée ou au secret des correspondances, e-mails compris.

Dans un autre arrêt, la Cour de cassation a également précisé qu'un huissier de justice ne pouvait pas non plus «avoir recours à un stratagème pour recueillir une preuve». Un employeur qui soupçonnait un salarié de détournement d'espèces avait, en effet, sollicité les services d'un huissier de justice. Pour prouver les agissements délictueux, ce dernier avait organisé un montage en faisant effectuer - par des tiers - des achats en espèces. Puis il contrôlait les caisses et les registres de vente après la fermeture du magasin, en l'absence du salarié. La direction s'était appuyée sur le constat de l'officier ministériel pour licencier le salarié pour faute grave. Les juges ont déclaré ce mode de preuve illicite et ont fait droit aux demandes de l'employé, qui considérait son licenciement comme abusif.

Toutefois, la Cour de cassation rappelle que rien n'interdit à l'employeur d'engager une procédure disciplinaire à l'encontre d'un salarié sur le fondement de constatations objectives faites par des tiers, tels qu'un huissier de justice. En effet, selon une jurisprudence constante, le constat d'huissier n'est pas un procédé clandestin de surveillance nécessitant l'information préalable du salarié. Seul est considéré comme illicite le recours par l'huissier à un stratagème pour confondre le salarié.