Se constituer une preuve dans un conflit avec un commercial

Me Jean-Marie Léger, 39 ans, est associé du cabinet Avens, cabinet d'avocats spécialisé en droit des affaires. www.avens.fr

Etablissez des écrits

De manière générale, la preuve est libre. L'employeur ou le manager peut, en conséquence, user de tous les moyens licites pour établir la réalité des faits qu'il entend faire valoir à rencontre d'un salarié. Toutefois, il existe des actes qui, compte tenu de leurs incidences juridiques, doivent être établis par écrit. Ainsi, le contrat à durée déterminée est réputé conclu pour une durée indéterminée s'il n'est pas établi par écrit. De même, la lettre de licenciement doit exposer les motifs justifiant la rupture du contrat. A défaut d'écrit, les preuves dont l'employeur pourrait se prévaloir sont déclarées irrecevables et le licenciement, dépourvu de cause réelle et sérieuse.

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Préparez votre défense

Le juge va apprécier la charge d'une preuve [qui, de l'employeur ou du salarié, doit prouver un fait ou un acte?) et sa force probante. Sur le premier point, il appartient, en principe, à celui qui se prévaut d'une situation d'apporter la preuve de cette situation, le juge prud'homal a une grande latitude pour jauger de la véracité des faits invoqués. Il serait donc judicieux de produire des pièces de nature à contrer la démonstration de la partie adverse. Pour ce qui est de la valeur probante, sachez que les attestations d'autres salariés sont souvent minorées au motif - réel ou supposé - qu'elles ont été «commandées» par la direction.

N'ouvrez pas les documents privés et identifiés comme tels

Vos collaborateurs reçoivent des courriers ou e-mails privés sur le lieu de travail et vous êtes tenté de les exploiter en tant que preuves? La jurisprudence n'énonce pas de règle absolue. Toutefois, vous pouvez ouvrir les courriers adressés à vos salariés si les mentions «Personnel» et «Confidentiel» ne s'y opposent pas. Si les décisions de justice sont contradictoires, un arrêt de la Cour de cassation, daté du 10 octobre 2006, a affirmé que les dossiers et fichiers, créés par le salarié à l'aide des outils informatiques de l'entreprise, ou mis à la disposition du salarié par l'employeur, sont présumés professionnels, sauf indication contraire. Si un fichier est personnel, vous ne pouvez donc y accéder sans contact préalable avec le salarié. A contrario, rien ne vous interdit d'ouvrir, en l'absence de l'intéressé, un fichier non privé. Dans ce cas et par prudence, recourez aux services d'un huissier, qui attestera du respect des règles de collecte et d'ouverture de documents. De même, dans un arrêt du 18 mai 2007, la Haute Cour a jugé que la correspondance «papier» adressée à un salarié sur son lieu de travail est réputée professionnelle, à défaut d'indication contraire sur l'enveloppe. S'il est autorisé à ouvrir ces plis, l'employeur devrait donc pouvoir user de leur contenu pour les besoins d'une procédure, sauf s'ils s'avèrent privés par nature. Précaution utile: prenez la peine d'informer vos commerciaux de l'utilisation qui pourrait être faite de leurs e-mails et de la faculté qui leur est donnée d'identifier comme tels les messages privés. Ainsi, il ne pourra pas vous être reproché un accès déloyal à leur courrier.

Maniez avec précaution écoutes téléphoniques et vidéosurveillance

S'agissant des conversations téléphoniques, les tribunaux jugent irrecevables - en raison du caractère déloyal du procédé - les enregistrements de conversations privées effectués à l'insu des salariés.

Mais d'une façon générale, bannissez les écoutes téléphoniques, qui sont contraires au secret des correspondances et pénalement sanctionnées, à moins qu'il ne soit d'usage, dans votre entreprise, de capter des conversations professionnelles compte tenu des fonctions exercées par vos salariés. C'est le cas des centres d'appels, qui enregistrent chaque appel entrant et sortant. Mais attention: ici aussi, les intéressés doivent être dûment informés de l'enregistrement.

Pour ce qui est de la vidéosurveillance, dans un arrêt du 7 juin 2006, la Cour de cassation rappelle que «si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de son personnel durant le temps de travail, il ne peut mettre en oeuvre un dispositif de contrôle qui n'a pas fait l'objet préalablement à son introduction, d'une information et d'une consultation du comité d'entreprise». Il ne suffit pas que le salarié ait eu connaissance la présence de caméras vidéo pour que les enregistrements soient une preuve licite. Selon le code du travail, le comité d'entreprise (CE) doit avoir été, au préalable, consulté et informé. Et si votre entreprise n'a pas de CE, vous devez informer les délégués du personnel et les salariés.

Bannissez la filature

La filature suscite une évidente hostilité de la jurisprudence. Il a été jugé «qu'une filature organisée par l'employeur pour contrôler et surveiller l'activité d'un salarié constitue un moyen de preuve illicite, dès lors qu'elle implique nécessairement une atteinte à la vie privée de ce dernier, non susceptible d'être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l'employeur». Oubliez donc ce procédé... Si ce n'est dans des circonstances exceptionnelles qui le rendraient proportionné et légitime. Au risque, sinon, de générer une paranoïa dans votre entreprise!