Dossier4 solutions pour limiter l'impact de la crise sur la rémunération de vos commerciaux

6 - [Juridique] Comment modifier les salaires des commerciaux ?

Il est difficile de toucher aux rémunérations des commerciaux, tant elle est importante et joue un rôle-clé dans la motivation des vendeurs. Mais au-delà de cet aspect, toute modification obéit à des règles juridiques spécifiques.

La rémunération d'un commercial se compose d'une partie fixe et d'une partie variable, auxquelles s'ajoutent certains attributs liés à la fonction (véhicules, frais professionnels, NTIC...). Elle est généralement la contrepartie d'une performance mesurable, collective et/ou individuelle, sur une période donnée. Elle doit pouvoir être adaptée aux évolutions souhaitées. Mais attention, cette rémunération obéit à un certain nombres de règles et il n'est pas possible de la modifier sans l'accord des deux parties...

1. Les règles qui encadrent la fixation de la rémunération

La rémunération, qu'elle soit fixe ou variable, est un élément librement négocié par les parties. Cette liberté est cependant encadrée. Les niveaux de rémunération minimale, conventionnels ou légaux (Smic par exemple), ou encore la prohibition des mesures discriminatoires (à travail égal, salaire égal) doivent être pris en compte lors de sa fixation.

Afin de déterminer si la rémunération versée correspond au Smic légal lorsqu'il est dû, toutes les rémunérations versées en contrepartie du travail sont prises en compte chaque mois. Entrent dans l'assiette de calcul les éléments directement liés au travail réalisé par le salarié (comme la prime de rendement, les avantages en nature...). Par principe, les VRP sont exclus de la réglementation du Smic. Seuls les VRP exclusifs à temps plein sont concernés, et ce en application de dispositions conventionnelles.

Pour vérifier si les émoluments atteignent le minimum conventionnel, il faut se reporter à la convention (collective pour définir la période d'appréciation du niveau de salaire (mensuelle ou annuelle) et les éléments pris en compte. Sauf dispositions contraires, toutes les sommes perçues par le salarié en contrepartie ou à l'occasion du travail pourront être ajoutées, à l'exclusion des heures supplémentaires et des frais professionnels qui n'ont pas la nature de rémunération. C'est à la fois la partie fixe et la part variable de la rémunération qui sont prises en compte pour vérifier le respect des minima.

2. Une marge de manoeuvre différente selon la nature juridique de la rémunération

La Cour de cassation a récemment admis qu'une rémunération variable non mentionnée dans le contrat de travail (ou dans un avenant) avait la nature d'un engagement unilatéral de l'employeur. La nature juridique de la rémunération peut donc être différente selon qu'il s'agit de la partie fixe ou de la partie variable (Cass. Soc. du 10 mars 2010 n° 08-44.950)

La partie fixe de la rémunération est un élément essentiel du contrat de travail, qu'il y ait ou non contrat de travail écrit. Elle est par nature contractuelle. Sa modification ne peut être opérée sans l'accord exprès du salarié, et ce quel que soit le sens de la modification ou encore quel que soit son niveau.

Ainsi, une modification, même minime, ou encore visant à augmenter la rémunération du salarié, doit impérativement avoir été acceptée par celui-ci de manière expresse (même si les refus sont rares dans cette dernière hypothèse). En effet, la seule poursuite du contrat de travail dans les nouvelles conditions ne vaut pas acceptation. La même règle est applicable dans l'hypothèse d'une modification ayant des effets sur la rémunération. Ainsi, le commercial peut valablement refuser la mise en oeuvre d'une clause de mobilité qui a une influence sur sa rémunération ou la modification du mode de remboursement de frais professionnels, ou la suppression d'un avantage en nature. Cette règle s'applique quelle que soit la source de la modification (décision unilatérale de l'employeur ou accord collectif négocié dans l'entreprise).

Au contraire, il semble en être différemment pour la partie variable de la rémunération. Une distinction doit être opérée selon que le contrat contient ou non une clause de rémunération variable. Si le contrat de travail (ou un avenant) fixe la rémunération variable, elle revêt alors une nature contractuelle. Toute suppression ou modification, même minime, nécessite l'accord exprès du salarié.

Si le contrat se limite à arrêter les principes de la rémunération variable - les entreprises ont le souci de mettre en place des systèmes permettant de tenir compte de leurs impératifs économiques (du type bonus) - seuls ces derniers auront une nature contractuelle. L'indexation, l'évolution des paramètres pris en compte, la fixation de nouveaux objectifs à atteindre seraient alors possibles, de manière unilatérale.

Les conditions de la rémunération variable seraient assimilées aux conditions d'emploi, dont la modification relève du seul pouvoir de direction de l'employeur. La modification de la part variable, si elle concerne plusieurs salariés, ne nécessite nullement leur accord exprès, mais impose que l'employeur procède au préalable à une information/consultation des institutions représentatives du personnel, accompagnée d'une information individuelle des salariés bénéficiant ou susceptibles de bénéficier du dispositif. Le changement ne devient effectif qu'au terme d'un délai de prévenance, à définir en fonction de la périodicité du versement.

Il en serait de même si la rémunération variable n'est pas du tout formalisée dans le contrat de travail. En conséquence, selon les modalités retenues lors de la mise en place de la rémunération variable, la capacité juridique à la faire évoluer pourra être sensiblement différente. En tout état de cause, elle supposera une communication adaptée.

Article publié en avril 2011.