Comment se séparer d'un commercial ?

Envisager de se séparer d'un salarié qui exerce des fonctions commerciales est souvent une décision qui intervient lorsque les résultats de ce dernier sont insuffisants et/ou que les moyens mis en oeuvre ne sont également pas à la hauteur de ce qui est attendu et nécessaire pour obtenir ces résultats.

"L'insuffisance de résultat n'est pas en soi une cause suffisante de licenciement"

A ce stade, la question se pose alors de savoir si les éléments à disposition du chef d'entreprise ou du directeur commercial, qui envisage cette décision, sont alors suffisants ? Une chose est claire, l'insuffisance de résultat n'est pas en soi une cause suffisante de licenciement (jurisprudence constante). Il est en effet nécessaire de justifier d'éléments complémentaires, à savoir, soit d'une insuffisance de moyens mis en oeuvre pour parvenir aux résultats demandés, soit du fait que, par comparaison avec des salariés ayant une expérience identique (et/ou une formation identique), les résultats obtenus sont en deçà de ces derniers.

Des difficultés peuvent intervenir pour établir une comparaison pertinente, s'il n'y a pas des salariés déjà présents dans l'entreprise avec un profil similaire. Il faut alors être en mesure de pouvoir justifier que les résultats demandés, d'une part, sont conformes à la formation et à l'expérience du salarié, et d'autre part, qu'ils ne sont pas disproportionnés et donc conformes à ceux qui peuvent être obtenus dans ce secteur d'activité.

Concrètement, et afin de pouvoir disposer de tous les éléments justificatifs nécessaires en cas de contestation par ce salarié (devant le Conseil de Prud'hommes), il faut donc pouvoir disposer d'indicateurs (par semaine ou par mois) afin de démontrer que :

-le nombre de démarches attendues (nombre de rendez-vous, nombre de devis établis, nombre de marchés conclus) n'est pas au niveau de celui qui est demandé et attendu d'un commercial dans ce secteur d'activité ;

-les résultats obtenus sont inférieurs à ceux qui sont habituellement obtenus dans ce secteur d'activité et selon l'expérience du salarié.

Prendre en compte l'ancienneté du commercial

Une autre difficulté est de savoir à quel moment la rupture peut être envisagée :

-soit la rupture est envisagée rapidement dès les premiers mois, mais dans ce cas le salarié peut arguer qu'il n'a pas pu disposer du temps nécessaire ;

-soit la rupture est envisagée au bout de quelques mois (voire au terme d'une année ou deux), mais dans ce cas le délai peut parfois être trop long à attendre compte tenu du coût salarial supporté par l'entreprise et des résultats ne permettant pas de couvrir cette charge et d'envisager un quelconque développement de l'activité.

L'exercice est donc délicat car le commercial licencié peut alors arguer de toute une série d'interprétations à son profit.

"Justifier d'un suivi régulier avec le commercial"

On en revient donc à la nécessité de pouvoir justifier d'un suivi régulier (hebdomadaire et/ou mensuel) de sorte à mettre en évidence que ce dernier a pu disposer d'un encadrement et des moyens nécessaires de la part de la société, de sorte que cette dernière n'est donc pas fautive des résultats décevants enregistrés par ce salarié et ayant conduit à son licenciement.

Le but est en effet de pouvoir justifier, d'une part, de l'insuffisance professionnelle du salarié, et d'autre part, de la suffisance des moyens et des délais accordés par l'entreprise pour permettre le développement de l'action commerciale.

Ce sont les deux indicateurs qui seront appréciés, en cas de contentieux, par le Conseil de Prud'hommes. Or, pour rappel, l'article L 1235-1 du Code du travail précise que : " (...) le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir donné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles... Si un doute subsiste, il profite au salarié ".

Ainsi, pour échapper à l'incertitude qui pourrait résulter des chiffres présentés par l'employeur, il est donc impératif que ce dernier puisse justifier (de manière objective), des moyens mis en oeuvre et des résultats légitimement attendus.

Si un doute conséquent subsiste, il peut être opportun de délaisser l'option du licenciement et d'envisager alors une rupture conventionnelle du contrat de travail (qui nécessite néanmoins l'accord du salarié et notamment sur l'indemnité de rupture).

L'auteur:

Bertrand Salmon, avocat associé au sein du cabinet Cornet Vincent Ségurel, est titulaire de la double spécialisation en droit social (droit du travail et droit de la sécurité sociale et de la protection sociale).

Son domaine d'expertise s'exerce notamment en contentieux devant les conseils de prud'hommes (contestation de licenciement), les TASS (ex . : contentieux URSSAF, contentieux AT/MP, de faute inexcusable) et les tribunaux correctionnels (responsabilité pénale de l'entreprise et/ou de son dirigeant).

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